사업을 영위하는데 있어서 특허는 꼭 필요하다고 한다. 물론 직접 개발하여 사업화에 성공한 제품을 타인이 카피해가는 것을 막기 위해서 특허는 꼭 필 요하다. 하지만, 빗자루 하나 만들기 위해서 특허를 받아야 할 필요는 없는 것처럼 모든 경우에 항상 특허를 내야 하는 것은 아니다. 스타트업과 같이 막 시작한 기업들은 개발한 기술도 없고, 특허 출원 비용과 들이는 시간이 부담스러울 수 밖에 없다. 적은 돈과 시간을 투자하여 효율적으로 특허를 이용할 수 있는 방법들을 소개한다.

불구수지약 

장자 소요유 편에 다음과 같은 이야기가 나온다. 옛날 송나라 사람 중에 찬 물에 손을 넣어도 손이 트지 않는 비법을 개발한 사람이 있었다. 그 사람의 후손들은 이 약을 바르고 겨울철에 다른 사람의 세탁물을 대신 세탁하여 먹고 살았다. 어느 날 길을 지나던 사내가 그 모습을 보고는 백근의 돈으로 그 비법을 사고자 청했다. 제안을 들은 가족들은 하루아침에 백근의 돈을 벌 수 있다는 생각으로 비법을 사내에게 팔았다. 사내는 약 만드는 비법을 알아 내어 월나라와 치열하게 전쟁 중이던 오나라 왕에게 찾아갔다. 겨울철 수전(水戰)을 할 때 손 트는 것이 가장 큰 문제였음을 알고 있던 사내는 자신이 그 문제를 해결할 수 있으며, 병사를 주면 전투에서 승리하겠노라고 맹세한다. 오나라 왕은 그 사내에게 병사를 주었고, 그 사내는 장군이 되어 겨울에 수전을 하여 크게 이겼다. 오나라 왕은 그 사내를 크게 칭찬하며 땅을 나눠주고 수령으로 삼았다. 

비법을 개발하고도 이를 이용하여 다른 사람들의 세탁을 대신해주며 근근이 먹고 살던 가족들과 비법의 사용처를 정확하게 파악하여 한 나라의 장군이 되고 수령이 된 사내의 얘기다. 이처럼 타인의 발명을 효율적으로 이용한다면, 먼저 발명하지 않았다 하더라도 더 큰 성공을 거둘 수 있다. 특허법상 타인의 발명을 이용한다는 의미는 무엇일까? 

이용발명 

이용발명이란 선행발명의 구성요소에 새로운 기술적 요소를 부가한 것으로 그 실시가 당연히 선행발명의 실시를 수반하는 경우의 발명을 의미한다. A+B+C의 구성을 가지고 있는 선행발명이 있을 때, 선행발명에 D를 부가한 A+B+C+D를 발명하는 경우 선행발명을 이용하는 발명이 된다. 예컨대, 하우징, 디스플레이부, 전원공급부, 제어부를 포함하는 단말장치에 대한 특허가 있을 때, 하우징, 디스플레이부, 전원공급부, 제어부 및 통신부를 포함하는 단말장치를 발명한 경우 선행특허를 이용하는 발명이 된다. 디스플레이부를 LED패널 또는 OLED패널로 한정하는 경우에는 선행발명의 권리 범위에 속하고 이용발명으로 인정되지 않을 가능성이 높아 유의하여야 한다. 

특허법 제 98조에서는 특허권자가 출원일 전에 출원된 타인의 특허발명을 이용하는 경우 그 특허권자의 허락을 받지 않고 자기의 특허발명을 업으로 실시할 수 없다고 규정되어 있다. 따라서, 자신의 발명이 타인의 이용발명인 경우 선행발명의 특허 권자가 허락하지 않는 한 실시할 수 없다. 마찬가지로 이용발명에 대해서도 특허가 되어있다면 선행 특허권자라 하더라도 이용발명을 실시하지 못하므로 이를 해소하기 위해 서로 발명의 실시를 허여하는 크로스 라이센스계약을 시도할 수 있다. 크로스 라이센스 등의 방어권 행사를 위해서 특허를 받는 것도 하나의 전략이다. 

회피설계 

특허의 권리범위는 청구항으로부터 나온다. 특허법 제 97조에서는 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정해진다고 규정하고 있다. 청구 항에 기재된 모든 구성요소를 실시하는 경우에만 특허의 실시라고 인정된다. 이를 구 성요소완비의 법칙 (All Element Rule) 이라고 한다. 구성요소완비의 법칙에 따르면, 청구범위에 기재된 구성요소 중 하나라도 생략하거나 다른 구성요소와 치환하여 실시하는 경우 침해에서 벗어나게 된다. 청구 범위는 청구범위의 기재에 근거하여 해석 하는 것이 원칙이고, 예외로서 명세서나 도면을 참작하여 해석할 수 있다. 

회피설계는 등록된 특허의 청구범위를 분석한 후, 해당 특허를 침해하지 않도록 권리범위를 회피하여 자신의 제품을 설계 하는 것을 의미한다. 특허의 청구범위에 A+B+C+D가 기재되어 있고, A+B+D 또는 A+B+D+E를 실시하는 것과 같이 청구범 위에 기재된 구성요소 중 하나라도 생략/ 치환한다면 특허의 침해가 되지 않는다. 다만, 구성요소 중 하나를 다른 구성요소와 치환하여 실시할 때, 치환이 가능하거나 용이한 경우 실시가 균등범위에 해당할 수 있다. 균등범위에 해당한다고 인정되는 경우 직접침해가 될 수 있다. 

또한 구성요소 중 일부만 실시하는 경우 간접침해가 될 수 있다. 간접침해는 특허법 제127조에서 규정한다. 특허법 제127조에서는 특허발명의 생산 또는 실시에만 사용하는 물건을 실시하는 행위를 간접침해로 규정한 다. 예를 들어 카메라와 카메라에 사용되는 필름이 특허가 되어 있을 때, 해당 카메라에 사용될 수 있는 필름만 별도로 만들어 판매 하는 경우 특허의 간접침해를 구성한다. 

섣부르게 구성요소를 제외하였다고 오판하고 제품을 생산 판매하다가는 특허 침해에 따른 대가를 치르게 될 수 있어 회피 설계는 조심스럽게 접근해야 한다.  

소멸특허 

바지에 지퍼를 만들 때 누구도 특허 침해 여부를 고려하지 않는다. 비아그라도 그렇다(비아그라의 상표권 침해는 여전히 조심해야 하지만). 비아그라와 지퍼의 공통점은 특허권자에게 많은 돈을 안겨준 발명이라는 점과 그들의 특허권이 이제는 소멸되어 누구나 자유롭게 실시할 수 있다는 점이다. 

뚜껑편을 끼워 고정할 수 있는 고정부가 마련된 테이크아웃 컵에 자주 사용되는 컵뚜껑 또한 소멸된 실용신안이어서 누구나 자유롭게 실시할 수 있다. 

누구든지 소멸된 특허를 이용하면 신제품을 개발하기 위한 노력 없이도 우수한 제품을 만들어 판매할 수 있다. 

특허의 존속기간은 출원일로부터 20년이고 실용신안의 존속기간은 출원일로부터 10년에 불과하다. 의약 발명의 경우, 허가를 받기 위해 필요한 기간만큼 존속기간을 일부 연장할 수 있는 제도가 있으나 우리나라에서는 최대 5년까지만 연장할 수 있 다. 20년은 긴 기간 같지만 영원하지는 않다. 만약 코카콜라가 그 비법을 특허로 보호받았으면 지금쯤 콜라시장의 판도는 달랐을지도 모른다. 

존속기간이 만료되어 소멸된 특허/실용 신안 중에는 아직 이용가치가 있는 기술을 발견할 수 있다. 존속중인 특허를 이용하거나 회피하는 이용발명 및 회피설계의 경우와는 다르게 소멸특허는 그대로 사용하더라도 침해가 되지 않는다. 

누구도 눈여겨보지 않고 사용하지 않은 채로 존속기간이 만료된 소멸특허라면 그 야말로 불구수지약인 셈이다. 

특허 검색 방법 

지금까지 이용/회피/소멸특허를 활용하는 내용에 대해서 살펴봤다. 이용가치가 있는 특허는 키프리스(http://www.kipris. or.kr)에서 찾아볼 수 있다. 키프리스에서는 공개특허, 등록특허뿐 아니라 소멸된 특허, 무효된 특허에 대한 정보도 제공한다. 

검색을 통해서 유용한 특허를 발견하고, 발견된 특허 속에서 새로운 아이템을 발굴 할 수 있다. 특허제도의 의의는 새롭고 진 보된 발명을 공개함에 따라 정해진 기간 동안 권리자에게 독점배타적인 권리를 부 여하는 것이다. 공개되거나 존속기간이 만 료된 발명을 이용하는 것은 특허의 목적 즉, 발명을 보호 장려하고 그 이용을 도모 함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발 전에 이바지하는 것과도 잘 부합한다.