[스타트업투데이] 이재명 대선후보 지지자들이 오뚜기 상표와 유사한 마크를 이용하여 홍보 콘텐츠를 만들어서 논란이 됐다. 오뚜기 측이 상표권침해라고 항의하여 해당 콘텐츠는 내려진 상태다.

과거에도 이런 일들이 제법 있었다. 후보를 국민들에게 인식시키기 위해 강력한 브랜딩의 수단으로 이미 있는 브랜드의 이미지를 차용하는 것이다. 국회의원들의 패러디 로고송도 유사한 측면이 있다. 홍준표 전 의원이 청량감이 느껴지는 코카콜라와 같다고 하여 홍카콜라라고 브랜딩한 것도 좋은 예가 될 수 있다. 이런 패러디 홍보물들은 과연 상표권을 침해하는 것일까? 제법 많은 사람이 관심을 두고 있다.

상표의 사용이 타인의 상표권을 침해하려면 다음과 같은 요건이 만족되어야 한다.

- 유효한 상표권이 존재할 것
- 상표를 상표적으로 사용하였을 것
- 상표와 지정상품을 유사 범위에서 사용할 것
- 선사용권 등 정당한 권원이 없을 것
- 산지나 품질표시 등 효력 제한 사유가 없을 것

상품의 출처 표시 기능을 한다면 영리이든 비영리이든 크게 상관은 없다. 무료로 나눠주는 상품이라 하더라도 타인의 상표권을 침해하면 상표의 침해가 될 수 있다는 것이다. 이는 상표권의 공익적인 목적과 사익적인 목적이 공존하기에 그러는 것이다. 무료라 하여 가품을 획득한 소비자들의 기대이익을 보호함과 동시에 가품의 떨어지는 품질로 인해 상표의 주인인 회사의 브랜드가치가 훼손되는 것을 막기 위함이다.

위 침해요건을 하나씩 살펴보자면, 오뚜기는 당연히 유효한 상표권이 존재하는 경우이고, 선사용권이나 효력 제한 사유는 없는 것으로 보인다. 문제가 되는 것은 상단의 ‘오뚜기’라는 글자와 하단의 오뚜기의 로고디자인과 유사한 마크가 오뚜기의 상표권과 유사한지, 이러한 사용이 상표적 사용인지 여부이다.
 

상표의 권리범위는 유사범위까지 미친다(상표법 제108조). 상표 간 유사하여야 하고, 지정상품 간 유사하여야 한다. 예컨대 A마크를 지정상품 음료수에 대해서 상표권을 등록하여 두었으면, A마크를 음료수와 비유사한, 예를 들면 의자나 컴퓨터에 부착하여 판매하는 것을 상표법상으로는 막을 수는 없다는 뜻이다.

이재명 대선후보 지지자들의 경우 ‘오뚜기’라는 단어를 사용하였고, 오뚜기의 로고디자인과 매우 흡사한 마크 안에 이재명이라는 이름을 사용하였다. 상표는 서로 유사하다고 봐야 할 것이다.

하지만, 지지자들의 이러한 단어와 마크의 사용은 상품을 파는 것을 전제하는 것은 아니다. 이재명 대선후보를 팔 수도 없는 노릇이니 말이다. 따라서 단어와 마크가 출처 표시로서 동작하기 위한 상품이 존재하지 않는다. 해당 단어와 마크를 사용하여 판매하는 서비스나 상품이 없는 이상 오뚜기 상표권을 침해하지 않는다고 봐야한다.

상표권의 효력은 상표적으로 사용하지 않으면 미치지 않는다. 상표적으로 사용하는 것이란 상표가 출처 표시로써 사용되는 경우를 의미한다. 형식적으로 상표를 제품이나 포장에 표시하더라도 실질적으로 출처 표시기능을 발휘하지 않는다면 상표의 사용이라 볼 수 없어 상표를 침해하지 않는다.

예컨대 다음과 같은 경우에는 상표의 사용으로 보기 어렵다.

① 제품에 관한 설명, 규격표시, 적용제품 등으로 사용된 경우
② 순전한 디자인적 사용인 경우
③ 서적이나 음반의 제목으로 사용한 경우 (시리즈로 제작된 경우 그 제목은 상표적 사용이라 봄)
④ 비교 광고로서 광고문구에 타인의 상표가 표시된 경우
⑤ 상표가 다른 상품의 출처 표시로 인식되는 경우

판례는 에어클리너의 적용차종을 표시하기 위해 차의 등록상표를 표시하는 것은 상표적 사용이 아니라고 한 바 있다(대법원 2001.7.13 선고 2001도1355판결). 나아가 책의 제목은 책의 내용을 표시할 뿐 출판사 등 출처를 표시하는 것은 아니어서 상표적 사용으로 볼 수 없다고 한 바도 있다(대법원 2002.12.10 선고 2000후3395).

이렇듯 본인이 상표를 상표적으로 사용한 경우가 아니라면 경고장이 부당하다는 취지로 답변서를 작성할 수 있다. 다만 상표의 사용이 상표적 사용인지는 개별적인 사안에 따라 판례를 참조하며 판단되어야 한다. 비전문가가 스스로 자신의 상표 사용이 상표적 사용인지 여부를 판단하는 것은 어려운 일이다.
 

오뚜기처럼 일어나는 이재명 대선후보라는 멘트나 그 아래 있는 오뚜기의 유명한 로고 안에 이재명 이름을 넣어 표기한 것은 어떤 제품의 출처표시를 하기 위해 사용하였다고 보기는 어렵다. 애초에 위에 표기되어 있는 오뚜기라는 표시는 넘어지면 일어나게 만들어져 있는 오뚜기라 하는 장난감의 성질을 표시하기 위한 것이므로 단순 단어의 사용이지 상표라고도 인정받지 못할 가능성이 높다. 따라서 지지자들의 단어와 마크의 사용을 상표적 사용으로 보기는 무리가 있다. 홍카콜라 역시 상표법적으로 보았을 때 지정상품과 결부되어 있지 않고, 코카콜라와 홍카콜라도 유사하다고 보기에는 청음이 상이하기 때문에 상표법적 상표의 침해를 구성하지 않을 것이다.

상표법상 침해가 아니라면 아무런 문제가 없는 사용은 아니었을까? 우리나라에는 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법)이 있어 상표법상 보호받지 못하면 부정한 표지의 사용을 막을 수 있다. 부정경쟁행위에 대해서 법제 2조 제1호 각목에 정의가 되어 있다. 본건과 연관이 있을 수 있는 주요한 것을 몇 개 살펴보면 아래와 같다.

가. – 나. 국내에 널리 인식된 타인의 상품/영업 표지 등과 유사한 것을 사용하여 혼동을 일으키는 행위

다. 국내에 널리 인식된 타인의 상품/영업 표지와 유사한 것을 사용하여 타인의 식별력이나 명성을 손상하는 행위

제 가목과 나목의 경우 전혀 다른 분야에서 표지가 사용된 것이 혼동을 일으킬 수 있는지에 대한부분이 문제가 될 수 있다. 대법원에서는 현대의 산업구조에 비추어 상품이 서로 다르다 하더라도 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라 출처에 혼동을 일으킬 수 있다면 본 조문의 적용이 있을 수 있으나, 서로 경업관계 내지 경제적 유연관계가 있다고 보기 어려운 경우 부정경쟁행위가 성립하기 어렵다고 판시한 바 있다(대법원 2000.5.12.선고 98다49142 판결, 대법원 1998.5.22.선고 97다36262 판결 참조). 따라서 지지자들의 오뚜기 단어나 마크의 사용은 가목과 나목의 적용은 어려울 것으로 보인다.

하지만 제 다목의 경우 상표의 희석화를 방지하고자 하는 조문이다. 상표의 희석화란 상표권자의 노력과 비용의 산물인 상표의 표지가 가지는 구매력, 신용을 감소시키는 것으로서 상표가 가지는 이미지나 가치를 손상하는 행위를 방지하고자 하는 것이다. 과거 루이비통닭과 루이비통의 사건에서 다목의 적용으로 루이비통닭이 부정경쟁행위에 해당한다고 판시한 바 있다. 치킨집과 명품가방이라는 전혀 다른 업종임에도 불구하고, 치킨집에 루이비통의 상표를 무단으로 사용하는 것은 명품 브랜드의 상표에 화체되어 있는 구매력과 신용을 훼손할 수 있다는 것이다.

다만 대선후보자의 지지를 위해 영업표지의 패러디적 사용이 상표의 희석화에 해당할 지 여부에 대해서는 의견이 갈릴 수 있다. 상표의 희석화가 실제로 일어났는지 인정되기 위해서는 희석화가 인정될 가능성만으로는 부족하고 실제로서 입증이 이루어져야 하며, 이를 주장하는 측에 증명책임이 있다. 회사가 그 대선후보를 지지하고 지지하지 않고는 희석화와 크게 상관있는 부분은 아니다.

이재명 대선후보자의 지지자들이 오뚜기 단어와 그 마크를 사용한 것은 상품출처표시로서 사용한 것이 아니기 때문에 상표권의 침해는 아니다. 하지만, 오뚜기 마크에 담겨 있는 브랜드의 가치가 자칫 희화화 및 희석화될 수 있어 이런 점에서 오뚜기는 경계를 한 것으로 보인다. 그로 인해 브랜드가치가 훼손된다고 판단되면 부정경쟁방지법상 조치를 취할 가능성이 있기는 하나, 지속적인 것이 아니고 단발성에 그친 홍보물에 불과하기에 피해가 미미할 수밖에 없다. 따라서 게시글을 내리는 정도로 마무리되었을 가능성도 높다.

저작권법 측면에서 검토를 해보면 오뚜기라는 단어는 창작성이 없어 저작권이 발생하지 않고, 오뚜기 마크는 창작물로써 저작권이 인정될 수 있다. 하지만, 오뚜기 마크를 유사하게 사용했어도 일부 이용한 것에 불과하고, 저작권자의 이익이 침범되는 상황도 아니므로 공정 이용이 인정될 가능성을 배제할 수 없다. 즉, 저작권 침해가 확실시되는 상황도 아니다.

하지만 저작권침해가 무조건 인정되기 어렵다 하더라도 패러디 로고송의 경우 원저작권자에게 정당한 저작권료를 지불하는 것이 당연히 된 요즘, 로고마크 또한 무료로 사용하는 것이 당연히 가능하다는 인식은 곤란하다. 아울러, 해당 기업이 자신의 로고를 패러디해서 사용하는 것을 유쾌하게 받아들이지 않는 상황이라면 대선후보로서 유리할 것도 없다. 원저작권자의 심기를 건드린 패러디는 더 이상 패러디라고 볼 수 없다는 것을 유의하자.

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